韩旭：南昌市青云谱区检察院的责令嫌疑人“社会志愿服务令”创新当休矣

韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

感谢韩老师长期授权“司法兰亭会”全媒体首发！ 

近日看到一则报道：南昌市青云谱区人民检察院能动履职担当，在体现“罚当其罪”和“罚当其责”的原则上，积极做好不诉后半篇文章的有益尝试。

在对危险驾驶、轻伤害等轻微刑事案件犯罪嫌疑人拟作出相对不起诉之前，为考察犯罪嫌疑人是否真心认罪悔过、是否自愿认罪认罚，组织其前往辖区内社区参加社会志愿服务活动，设立10至20日的服务期限及20至30小时的服务时长。由接收单位根据其参与活动的综合表现出具评定意见，再由检察机关监督核实后作为是否可以对其作出相对不起诉处理的重要参考性依据。

2022年8月23日，南昌市青云谱区人民检察院按照认罪认罚从宽和少捕慎诉刑事司法政策，向涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人彭某发出了南昌首份“社会志愿服务令”，此后作出了相对不起诉决定。从媒体报道看，显然是正面的的“表扬性”报道。

但是作为一个理性人、法律人，笔者更愿从法律角度对此类所谓的“创新”“首创”进行分析。

一是改革必须于法有据，不能突破法律搞“改革”。提出了这一要求。随后在2015年修改的《立法法》第80条第2款更是明确规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”请问，青云谱区检察院发出“社会志愿服务令”的法律依据何在？增加公民义务必须有法律、法规依据。如果有人申请检务公开，青云谱区检察院可否拿得出相关依据，不无疑问。

二是社会服务应当是一种刑罚执行行为，应由法院生效裁判确定后执行。通过新闻报道看，所谓的“社会服务”主要是犯罪嫌疑人在小区从事交通巡逻、文明劝导、清理墙面小广告、打扫路边垃圾、摆放占道电动车、协助开展核酸检测等志愿服务。这些志愿服务多应是社区矫正对象的服务内容。

在法院尚未作出生效判决的情况下，检察院别出心裁的发出包含有刑罚执行内容的“服务令”，不仅架空了法院的裁判权，有“越俎代破”之嫌，而且有违无罪推定原则。毕竟案件尚在审查起诉阶段，未经人民法院生效判决确定其指控罪行。

当前推动的司法改革其中之一是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”。该项改革是否成功的标志是法院和法官的权威性是否确立。“检察主导”应是有限度的，不能突破法律搞“主导”，否则适得其反，并不能取得良好的法律效果。

三是是否从事社会服务并非认罪认罚从宽制度和少捕慎诉慎押刑事政策适用的条件。根据刑事诉讼法和相关指导性意见的规定，认罪悔罪、退赃退赔、积极赔偿等是上述制度和政策的适用条件，但是将其任意扩张至“社会服务”，并将其与是否起诉挂钩，显然是对法律和司法解释性文件的错误理解和执行。

执法者应当严格执法，这是法治的基本要求。然而，为了所谓的“改革”而不惜牺牲法律，不遵守法律，这是以破坏法治为代价，最终结果可能是“得不偿失”。

在当前贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策过程中，准确理解和把握其适用条件非常重要，检察机关不能“随心所欲”地提高条件和要求，否则是对被追诉人权利的侵害，导致其不能平等享有依法应获得的权利，也使其不能被宽缓的刑事政策所“普照”。这其实是在“曲意”解释法律和政策。

四是让涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人从事社会服务是一种人力资源浪费，且是“不务正业”。根据刑法第133条的规定，危险驾驶罪的最高刑是拘役六个月，并不符合逮捕的“罪责条件”，因此实践中对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人大多是取保候审，即便是起诉至法院，也大多判处缓刑。

且该类犯罪主体不少是“白骨精”，即“白领、骨干和精英”。这类人员通常都有正当和体面职业，让其清理小广告、打扫垃圾等，无疑让其颜面扫地，也无法从事其本职工作。因此，该类“创新”其实是增加了犯罪嫌疑人的负担，承受了法律之外本不该承受的心理和身体压力。

司法职业是一个相对保守的职业，不能轻易的“赶时髦”“挣业绩”“搞首创”。道理无他，司法官是法律的奴仆，是法律的虔诚信奉者和忠实执行者。

既然法律是人民共同利益的体现，那司法者就应当尊重人民的意志，也许法律就是人民最好、最生动的“首创”。在法律授权之外以“改革”为名搞“变通”，是对人民意志的背离和对人民首创精神的反对。

近年来，一些检察院的所谓“改革”令人费解。例如，广西全州县检察院的检察官到新华书店进行执法检查，并认定《新华字典》有错误，责令下架。这样的执法太过“能动”，也超越了检察职责。因此，招致社会公众的非议。

正如龙宗智教授所言：检察官应“有所为”“有所不为”，检察监督具有边界性。在涉及检察改革和检察创新问题上，检察机关一定也要“慎重”，首先考量是否有法律依据。不能“为改革而改革，为创新而创新”，要学会以法治思维和法治方式开展工作。

检察监督若要行稳致远，并赢得社会公信力，需要检察官坚守法治底线，严格依法而为，不能背离主责主业，动辄搞所谓的“改革”“创新”。

由此观之，南昌市青云谱区人民检察院发出全市首份“社会服务令”的“创新”当休矣！